Le bonus: discrétionnaire ou obligatoire?

 | Paru dans Entreprise Romande  | Auteur : Geneviève Ordolli, Docteure en droit, SAJEC
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Il arrive fréquemment que des bonus soient versés régulièrement aux employés, au bon vouloir de l’employeur, et que, lors du départ d’un employé, l’employeur refuse de verser le bonus correspondant à la dernière année. Il se pose alors la question de savoir si ce bonus est devenu obligatoire, malgré les déclarations de l’employeur qui estime avoir gardé toute discrétion pour décider s’il en verse un.

Gratification?

Le droit suisse du travail ne traite pas du bonus dans la loi. C’est au moyen des critères fixés par les tribunaux1 qu’il convient de déterminer, dans chaque cas concret, si le bonus constitue une gratification (art. 322d du Code des obligations), c’est-à-dire une rétribution spéciale que l’employeur verse volontairement en sus du salaire, ou un élément de salaire dû par l’employeur (art. 322 ss CO). La gratification dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur et doit en principe rester accessoire par rapport au salaire.

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, par exemple parce que ses critères d’attribution sont clairement définis et ne dépendent plus de l’appréciation de l’employeur, l’employé y a droit. Ce bonus constitue une part variable de salaire.

A l’inverse, si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé n’y a en général pas droit. Le bonus reste une gratification, dépendant du bon vouloir de l’employeur. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais qu’elle dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de l’employeur.

Toutefois, pour protéger le travailleur, la jurisprudence introduit, dans certains cas, une entorse à la liberté contractuelle en requalifiant le bonus en salaire variable. Ainsi, un bonus qui n’est pas déterminé ou objectivement déterminable (et constitue donc a priori une gratification) peut être considéré comme du salaire variable s’il a été versé régulièrement et que son montant soit trop élevé pour rester accessoire par rapport au salaire, même si l’employeur en a réservé le caractère facultatif. En cas de revenus moyens et supérieurs, un bonus équivalent ou supérieur au salaire annuel est considéré comme n’étant plus accessoire par rapport au salaire et sera, s’il a été versé régulièrement, considéré comme un salaire variable, même si l’employeur en réservait le caractère facultatif.

Pour un salaire annuel de cent mille francs, qualifié de moyen par le Tribunal fédéral, un bonus de 40% n’était plus accessoire; de même, un bonus de 50% pour un salaire annuel de cent vingt mille francs2. En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable. En revanche, une telle requalification n’a pas lieu d’être pour les très hauts revenus, c’est-à-dire lorsque la totalité de la rémunération effectivement perçue au cours d’une certaine période (en principe une année) équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse du secteur privé3. En effet, lorsque le revenu convenu dépasse largement celui nécessaire à un train de vie approprié, une restriction à la liberté contractuelle ne se justifie plus4. Pour les très hauts revenus, l’employeur reste donc libre de ne plus verser un bonus, par exemple lorsque le contrat a été résilié.

Arrêts du Tribunal Fédéral

En 2016, le Tribunal fédéral a rendu quatre arrêts5 sur les très hauts revenus, dont deux sont destinés à être publiés. Dans ces arrêts, il a rappelé ou précisé que:

  • c’est la période pendant laquelle la rémunération est perçue qui est déterminante, et non celle à laquelle la rémunération se rapporte. Exemple: le bonus pour 2008, versé en 2009, compte dans la rémunération perçue en 20096;
  • tous les éléments de la rémunération perçus pendant la période déterminante doivent être pris en considération, quelle que soit leur dénomination et sans égard au fait qu’il s’agisse d’un élément de rémunération versé régulièrement ou, au contraire, exceptionnellement7;
  • c’est en principe la dernière année du contrat dont il faut tenir compte pour déterminer si le seuil de très haut revenu est atteint8. Exemple: douze mois du 1er avril 2012 au 31 mars 2013 (le contrat ayant pris fin à cette date)9, voire 10,5 mois du 1er janvier au 15 novembre 2012 (le contrat ayant pris fin à cette date)10;
  • lorsque la rémunération perçue par l’employé pendant la dernière année n’est pas représentative des revenus précédemment réalisés, il faut tenir compte également de la rémunération perçue l’année précédant la fin du contrat. Exemple: du 1er janvier 2011 au 31 mai 2012 (date de fin du contrat), soit dix-sept mois11.
     

Conclusion

En conclusion, nous recommandons aux employeurs qui souhaitent garder une marge de manœuvre dans l’octroi des bonus:

  • de réserver le caractère facultatif du bonus (dans le contrat et lors de chaque versement);
  • de ne pas le faire dépendre uniquement de critères objectifs comme la réalisation d’un certain résultat commercial, mais également – et surtout – de l’appréciation subjective de la prestation de travail;
  • de verser des bonus dont le montant reste accessoire par rapport au salaire, sauf en cas de très hauts revenus où ce critère n’est pas déterminant.

1Voir en particulier ATF 141 III 407.

2 Arrêt du Tribunal fédéral 4A_216/2013 du 29 juillet 2013.

3ATF 141 III 407; le Tribunal fédéral calcule ce seuil (CHF 371’340.- en 2014) à partir des statistiques publiées par l’Office fédéral de la statistique.

4ATF 139 III 155.

5Arrêts 4A_251/2015 et 4A_253/2015 du 6 janvier 2016; 4A_565/2015 du 14 avril 2016, destiné à être publié aux ATF; 4A_557/2015 du 22 juin 2016, également destiné à être publié aux ATF; 4A_69/2016 du 17 août 2016.

6Ibidem.

7Arrêts 4A_565/2015 du 14 avril 2016, destiné à être publié aux ATF et 4A_69/2016 du 17 août 2016.

8ATF 141 III 407.

9Arrêt 4A_565/2015 du 14 avril 2016, destiné à être publié aux ATF.

10Arrêt 4A_251/2015 et 4A_253/2015 du 6 janvier 2016.

11Arrêt 4A_557/2015 du 22 juin 2016, également destiné à être publié aux ATF.


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