Démission et délai de congé

 | Paru dans Entreprise romande  | Auteur : Robert Angelozzi, SAJEC, titulaire du brevet d'avocat
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Un grand nombre d'employeurs et d'employés pensent que les droits régissant le délai de congé à la suite d'une démission de l'employé sont identiques à ceux qui découlent d'un licenciement par l'employeur. Or, tel n'est pas le cas.

Des bases légales différentes

Lorsqu'un licenciement est notifié par l'employeur, l'employé est protégé par l'article 336c du Code des Obligations (CO). Cette disposition prévoit notamment que, lorsqu'une incapacité de travail totale ou partielle non imputable à la faute du travailleur, telle que la maladie ou l'accident, intervient durant le délai de congé, celui-ci est suspendu pendant un certain temps, pour autant qu'il n'ait pas expiré avant cette période1.

Un grand nombre d'employeurs et d'employés pensent que cette règle s'applique également lorsqu'un employé présente lui-même sa démission. Or, l'article 336c al.2 CO ne s'applique qu'en cas de résiliation du contrat de travail par l'employeur et non en cas de démission.

Lorsqu'un employé démissionne, puis tombe durant son délai de congé en incapacité de travail sans faute de sa part, il ne peut pas prétendre au report du terme de son contrat de travail. L'employeur ne peut lui non plus pas imposer le report de la fin du contrat. Pour autant qu'il justifie son incapacité de travail, l'employé garde son droit au salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé. Les parties peuvent néanmoins disposer librement, d'un commun accord, d'une prolongation du délai de congé.

La seule hypothèse d'un report du délai de congé dans un tel cas de figure est prévue à l'article 336d CO. Il stipule qu'après le temps d'essai, le travailleur ne peut pas résilier le contrat si un supérieur hiérarchique dont il est en mesure d'assumer les fonctions ou l'employeur lui-même se trouve empêché pour les motifs indiqués à l'art.336c al. 1 let a CO et s'il incombe au travailleur d'assurer le remplacement. En d'autres termes, si l'employeur ou le supérieur hiérarchique direct d'un employé démissionnaire se trouve en train d'accomplir un service obligatoire (militaire, civil ou autre en vertu d'une loi fédérale), la démission de l'employé est nulle. Si elle a été donnée avant la période du service obligatoire, le délai de congé sera suspendu durant cette période. Cette disposition ne s'applique cependant pas pendant le temps d'essai, lorsque les parties ont conclu un contrat de durée déterminée, en cas de résiliation pour justes motifs ou en cas d'opposition du travailleur au transfert des rapports de travail2. Cette hypothèse est néanmoins très rare en pratique et il n'existe à notre connaissance pas de jurisprudence sur ce sujet.

Vacances et délai de congé

Il arrive souvent que l'employé qui démissionne souhaite prendre son solde de vacances durant son préavis. Ainsi, selon l'état de ce solde, il ne peut rester à l'employé que peu de temps de travail effectif à accomplir avant de quitter l'entreprise, ce d'autant plus si son délai de congé est court. L'employeur peut être pris de court par cette démission, qui peut entraîner une surcharge de travail. Est-il obligé d'accepter cette prise de vacances? L'article 329c al 2 CO prévoit que l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs de l'employé, dans une mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise. La jurisprudence précise que l'employeur ne peut opposer son veto que dans une situation de nécessité, c'est-à-dire s'il dispose d'un intérêt prédominant3. Une situation de nécessité est avérée lorsque le délai de congé est court et que l'employeur doit pouvoir continuer à bénéficier des services du travailleur afin qu'il achève le travail confié, ou pour le temps nécessaire à l'engagement de son successeur ou la mise au courant de celui-ci4. Si le délai de congé est long et que l'employeur peut s'organiser pour pallier le départ de son employé, il ne pourra s'opposer à la prise du solde de vacances durant le délai de congé. Dans le cas contraire, l'employeur pourra retenir l'employé, mais devra lui payer le solde de vacances.

Enfin, lorsque l'employeur, pour les raisons évoquées ci-dessus, s'oppose à ce que son employé épuise son solde de vacances durant son préavis, mais que celui-ci décide tout de même de le prendre, il commet un abandon de poste au sens de l'article 337d CO. En effet, dans cette hypothèse, l'employé est considéré comme ayant abandonné volontairement sa place de travail sans justification. L'absence du travailleur est dès lors injustifiée et l'employeur peut, après sommation infructueuse de reprendre le travail, considérer que l'employé a mis fin au contrat avec effet immédiat. L'employeur est ainsi en droit de retenir sur le salaire de son employé une indemnité allant jusqu'à un quart du salaire mensuel, ainsi que de lui faire supporter le dommage effectif causé par ce départ immédiat. Le salaire pour les jours non travaillés ne sera pas dû. 


1. Art 336c al.2 CO

2. Rémy Wyler, Droit du Travail, 2e édition, Stämpfli 2008, p.579

3. TF, arrêt 4c.120/2004 du 14 juin 2005

4. Le contrat de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Codes des
Obligations, Schultess 2009, p.375



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