Droit au salaire en cas de report du congé de maternité

 | Paru dans Entreprise Romande  | Auteur : Roxane Zappella, SAJEC / Licenciée en droit, titulaire du brevet fédéral de spécialiste en assurances sociales
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Depuis le 1er juillet 2005, les femmes qui accouchent ont droit dans toute la Suisse, si certaines conditions sont remplies, à une allocation de maternité durant quatorze semaines (nonante-huit jours) dès le jour de l’accouchement1. La loi permet à la mère de reporter le droit aux allocations en cas d’hospitalisation du nouveau-né. L’employeur doit-il payer le salaire durant la période de report et, dans l’affirmative, à quel taux et durant combien de temps?

Le droit aux allocations

Les allocations fédérales en cas de maternité sont versées à la femme qui a accouché si les trois conditions cumulatives suivantes sont remplies (art. 16b de la Loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité - LAPG):

  • la mère doit avoir été assurée obligatoirement au sens de la LAVS durant les neuf mois qui précèdent l’accouchement;
  • elle doit avoir, durant cette période, exercé une activité lucrative durant 5 mois au moins;
  • à la date de l’accouchement, elle doit toujours être considérée comme active.

Si les conditions du droit sont remplies, la mère a droit au versement des allocations fédérales de maternité correspondant à 80% de son revenu (plafonné à 88 200 francs par an) durant quatorze semaines (nonante-huit jours) dès le jour de l’accouchement. A Genève, le droit aux allocations est prolongé jusqu’à seize semaines suivant l’accouchement (cent douze jours) et le montant correspond à 80% du revenu (plafonné à 148 200 francs par an). La loi cantonale (LAMat) prévoit en outre le versement d’une allocation minimale de soixante-deux francs par jour ainsi que le versement d’allocations en cas d’adoption.

Report du droit aux allocations

En principe, le droit aux allocations de maternité débute le jour de l’accouchement (art. 16c al. 1 LAPG). Toutefois, la loi prévoit qu’en cas d'hospitalisation prolongée du nouveau-né, la mère peut demander que le versement de l'allocation soit ajourné jusqu'au moment où l'enfant retourne à la maison (art. 16c al. 2 LAPG).;

Le règlement sur les allocations perte de gain en cas de service et de maternité (RAPG) précise que le début du droit à l'allocation peut être reporté si la mère en fait la demande et s'il est attesté par un certificat médical que le nouveau-né doit rester en milieu hospitalier durant trois semaines au moins suivant immédiatement la naissance. Le report du droit prend effet au jour de la naissance et prend fin lorsque le nouveau-né retourne auprès de sa mère ou décède (art. 24 RAPG).

Ainsi, par exemple, si la mère accouche d’un enfant prématuré qui doit rester à l’hôpital durant six semaines après l’accouchement, elle peut demander que le droit aux allocations de maternité ne débute qu’au jour du retour de l’enfant à la maison, soit six semaines après l’accouchement. Le formulaire de demande d’allocations muni des justificatifs exigés par la loi doit être adressé par la mère à la caisse de compensation AVS compétente.

La mère peut demander le report de l’allocation quand bien même elle perçoit après l’accouchement le salaire de son employeur ou des prestations pour perte de gain d’une assurance. Elle peut également révoquer le report de l’allocation avant que l’enfant ne retourne chez elle. Le droit de reporter l’allocation expire au plus tard le jour du retour de l’enfant chez la mère ou le jour du décès de l’enfant2.

Droit au salaire durant le report

Les articles 324a et 324b du Code des obligations (CO) traitent de l’obligation de l’employeur de payer le salaire en cas d’empêchement de travailler des collaborateurs. Il est prévu en substance que l’employeur doit payer le salaire pour un temps limité lorsque le travailleur se trouve empêché de travailler sans faute de sa part pour une cause inhérente à sa personne, telle que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique si les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois.

pour un temps limité. La loi précise que le salaire doit être versé en cas d’empêchement de travailler durant trois semaines la première année de service. A partir de la deuxième année de service, le salaire est dû durant une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières. Les tribunaux ont établi des échelles qui fixent la durée de versement du salaire en fonction des années de service du travailleur. Dans les cantons romands, les tribunaux appliquent en principe l’échelle de Berne pour déterminer la durée du droit au salaire.

La question de l’obligation de l’employeur de payer le salaire durant la période du report de l’allocation de maternité est controversée dans la doctrine3. La doctrine majoritaire considère que l’employeur est tenu de payer le salaire à 100% durant le temps limité en fonction de l’ancienneté du travailleur, mais au maximum durant huit semaines, période durant laquelle la mère a l’interdiction de travailler conformément à l’art. 35a al. 3 de la Loi fédérale sur le travail (LTr).

Si l’employeur dispose d’une assurance perte de gain en cas de maladie soumise à la Loi fédérale sur le contrat d’assurance, il s’agira de vérifier, dans la police et les conditions générales d’assurance, si les indemnités journalières sont versées en cas de report de l’allocation de maternité. Tel n’est cependant que rarement le cas4.

Prolongation du droit aux allocations

Estimant qu’il est nécessaire de remédier à la situation actuelle qui est peu satisfaisante et qui résulte d’une lacune lors de l’introduction de l’allocation de maternité, le Conseil fédéral propose de prolonger la durée du versement des allocations de maternité en cas d’hospitalisation du nouveau-né. Une procédure de consultation est actuellement en cours tendant à la modification de la LAPG sur ce point. La prolongation du droit serait limitée à cinquantesix jours supplémentaires au maximum et ne serait proposée qu’aux femmes qui prévoient de continuer à travailler après le congé de maternité. En outre, les adaptations nécessaires sont prévues dans le CO, puisque le congé de maternité et la protection contre le licenciement en temps inopportun seraient prolongés dans la même mesure que le droit à l’allocation5.


1 A Genève, le droit aux allocations en cas de maternité existait déjà depuis 2001 (LAMat).

2 Circulaire sur l’allocation de maternité (CAMat), n°2030 ss.

3 Pour plus de détails sur ce point, voir le rapport explicatif du DFI pour la procédure de consultation sur la modification de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG), 2 mars 2018, n° 1.2.2 et références citées.

4 Si l’employeur dispose d’une APG maladie soumise à la LAMal, voir pour un bon résumé le rapport explicatif cité dans la note ci-dessus, n°1.2.4.

5 Pour plus d’informations sur les modifications prévues, voir le rapport explicatif précité.

 


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